252017oct
Une récente affaire devant la Haute Cour clarifie les pratiques de façade

Une récente affaire devant la Haute Cour clarifie les pratiques de façade

Compte tenu des graves conséquences des pratiques de façade, il est essentiel que les entreprises examinent attentivement leurs initiatives existantes et futures de B-BBEE, y compris les structures de propriété de B-BBEE, afin de garantir la conformité avec la loi B-BBEE.

Dans la récente affaire de la Haute Cour impliquant la Passenger Rail Agency of South Africa (PRASA) et Swifambo Rail Agency Proprietary Limited, le juge Francis a énoncé certaines directives utiles sur la définition de la «pratique de façade» dans le Broad Based Black Economic Empowerment Act (B-BBEE Loi), à savoir «une transaction, un arrangement ou un autre acte ou une conduite qui, directement ou indirectement, porte atteinte ou entrave la réalisation des objectifs de la présente loi ou la mise en œuvre de l'une quelconque des dispositions de la présente loi, y compris, mais sans s'y limiter, les pratiques liées à un B -Initiative BBEE -

  • en termes desquels les personnes noires qui sont nommées dans une entreprise sont découragées ou empêchées de participer substantiellement aux activités principales de cette entreprise;
  • selon laquelle les avantages économiques reçus du fait du statut général d'autonomisation économique des Noirs d'une entreprise ne vont pas aux Noirs dans le rapport spécifié dans la documentation juridique pertinente;
  • impliquant la conclusion d'une relation juridique avec une personne noire afin que cette entreprise atteigne un certain niveau de conformité à l'autonomisation économique des Noirs à grande échelle sans accorder à cette personne noire les avantages économiques qui seraient raisonnablement supposés être associés au statut ou à la position détenu par cette personne noire; ou
  • impliquant la conclusion d'un accord avec une autre entreprise afin d'obtenir ou d'améliorer le statut d'autonomisation économique des Noirs à large assise dans des circonstances où il existe des limites importantes, implicites ou explicites, concernant l'identité des fournisseurs, prestataires de services, clients ou clients ou le maintien des activités commerciales est raisonnablement considéré comme improbable compte tenu des ressources disponibles ou les modalités n'ont pas été négociées sans lien de dépendance et sur une base juste et raisonnable ».

Le libellé ci-dessus est très large et peut avoir pour effet involontaire d'inclure des initiatives B-BBEE de bonne foi dans la définition. La criminalisation des pratiques de façade au sens de la loi B-BBEE ajoute à la gravité de ce problème pour les initiatives B-BBEE existantes et futures. Aux termes de la loi B-BBEE, une entreprise peut être condamnée à une amende allant jusqu'à 10% de son chiffre d'affaires annuel et les particuliers peuvent être passibles d'une amende et / ou d'une peine d'emprisonnement pouvant aller jusqu'à dix ans. En outre, la personne physique ou morale ne peut conclure de contrat avec aucun organe de l'État ou entité publique pendant une période de dix ans et sera inscrite au registre des soumissionnaires en défaut tenu par le Trésor national.

L'affaire PRASA / Swifambo concernait l'attribution d'un appel d'offres à Swifambo par PRASA pour la fourniture de locomotives à PRASA. Les locomotives proviendraient de Swifambo de Vossloh, une société basée en Espagne. La Cour a décidé de réexaminer et d'annuler la décision de PRASA d'attribuer le contrat à Swifambo;

La Cour a estimé que l'arrangement entre Swifambo et Vossloh constituait une pratique de façade au motif que:

Swifambo n'était qu'un «participant symbolique» qui avait reçu une compensation monétaire en échange de l'utilisation de sa notation B-BBEE par Vossloh;

Vossloh a maintenu le contrôle complet des opérations de l'entreprise (y compris la nomination des membres du comité de pilotage) et le rôle de Swifambo s'est limité à des activités administratives mineures. Il n'y a pas eu de transfert de compétences à Swifambo;

Vossloh avait choisi de ne pas profiter du programme «d'équivalence en fonds propres» par lequel les entreprises multinationales peuvent gagner des points de propriété B-BBEE en contribuant à un programme approuvé au lieu d'avoir un actionnaire B-BBEE. Vossloh avait plutôt utilisé Swifambo comme véhicule pour soumissionner pour le contrat de locomotive même si Swifambo n'avait ni ressources ni capacités techniques, capacité opérationnelle, personnel ou autres ressources et ses opérations commerciales étaient donc improbables. C'était en fait une entreprise étagère;

la véritable nature de la relation entre Swifambo et Vossloh était que Swifambo était une façade pour Vossloh et avait effectivement sous-traité 100% des travaux requis en vertu du contrat PRASA à Vossloh.

La Cour a également estimé que la définition de la pratique de la façade n'exige pas une fausse déclaration à l'organe étatique compétent de la véritable nature de l'arrangement entre les parties à la façade. Ceci est important car avant 2013, les pratiques de façade étaient couvertes par l'infraction pénale de fraude de common law, qui nécessite une fausse déclaration pour qu'une personne soit condamnée. La conclusion de la Cour facilite la poursuite d'une pratique de façade au sens de la loi B-BBEE.

La Cour a également conclu qu'une pratique de façade n'exigeait pas l'exploitation d'une personne noire. Le fait que Swifambo ait bénéficié d’un avantage financier de l’arrangement n’était donc pas un moyen de défense. La relation entre Swifambo et Vossloh équivalait cependant à l'exploitation des bénéficiaires visés par la loi B-BBEE, à savoir les Noirs.

L'affaire souligne l'importance de veiller à ce que les offres publiques et parapubliques soient structurées de manière à respecter les exigences B-BBEE de l'offre et ne constituent pas une pratique de présentation. Le Règlement sur les marchés préférentiels en vertu de la loi-cadre sur la politique d'achat préférentiel fournit des orientations sur le processus d'appel d'offres, notamment en ce qui concerne les accords de sous-traitance. Aux termes du Règlement, un soumissionnaire retenu ne peut sous-traiter plus de 25% de la valeur du marché à une entreprise qui n'a pas un niveau de statut B-BBEE égal ou supérieur, sauf si le contrat de sous-traitance est à une micro-entreprise exemptée (une entreprise avec moins de 10 millions de rands de chiffre d'affaires annuel) qui a la capacité et la capacité d'exécuter le sous-contrat. L'adjudicataire requiert également l'approbation de l'organe d'État compétent pour tout accord de sous-traitance conclu après l'attribution d'une offre.

La Commission B-BBEE enquête actuellement sur diverses entreprises pour d'éventuelles pratiques de façade.

Pieter Steyn, Président de LEX Africa est administrateur chez Werksmans Attorneys, membre de LEX Africa pour Afrique du Sud

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