102018oct
Questions-réponses - Immunité, sanctions et règlements 2018 - Afrique du Sud

Questions-réponses - Immunité, sanctions et règlements 2018 - Afrique du Sud

Pieter Steyn - Président de LEX Africa et directeur de Werksmans Attorneys en Afrique du Sud, a contribué au chapitre sud-africain du savoir-faire GCR - sur le thème de l'immunité, des sanctions et des règlements pour 2018.

Voir ci-dessous toutes les questions et réponses pour ce chapitre.


1. Quels sont les avantages dont dispose le premier demandeur pour se qualifier?

Le principal avantage de la politique de clémence d'entreprise (CLP) de la concurrence sud-africaine (Commission) est que le premier candidat à se qualifier ne paie aucune pénalité administrative. Aux termes de la loi sur la concurrence, les sanctions peuvent aller jusqu'à 10 pour cent du chiffre d'affaires sud-africain de l'entreprise et de ses exportations depuis l'Afrique du Sud au cours de son exercice précédent. Aucune exemption / immunité n'est toutefois accordée en ce qui concerne d'éventuelles actions en dommages-intérêts civils par un tiers ou l'éventuelle responsabilité pénale des administrateurs et dirigeants.

2. Les protections s'étendent-elles aux dirigeants, administrateurs et employés actuels et anciens?

Le CLP ne s'applique pas aux dirigeants, administrateurs et employés actuels et anciens. Aux termes de la loi sur la concurrence, la Commission peut cependant certifier qu’une personne «mérite la clémence» et peut présenter des observations à l’autorité nationale des poursuites en faveur de la clémence si cette personne est poursuivie pénalement pour participation à une infraction d’entente.

3. L'immunité est-elle disponible après le début d'une enquête?

L'immunité est disponible après l'ouverture d'une enquête si la Commission estime qu'elle ne dispose pas de preuves suffisantes pour poursuivre l'entente.

4. Quelles sont les conditions d'éligibilité avant le début d'une enquête?

Le candidat retenu doit être «le premier à la porte», divulguer intégralement les documents et informations relatifs à l'entente et coopérer pleinement avec la Commission. Dans une affaire récente, cependant, l'immunité a été accordée à un deuxième requérant qui a pu fournir des preuves que le premier requérant ne pouvait pas fournir. Le CLP vise un comportement d'entente (i) dont la Commission n'a pas connaissance, ou (ii) dont la Commission a connaissance, mais pour lequel elle ne dispose pas d'informations suffisantes et n'a pas encore ouvert d'enquête et (iii) en ce qui concerne d’enquêtes en cours ou déjà ouvertes, mais lorsque la Commission estime qu’elle n’a pas suffisamment de preuves pour poursuivre l’entente.

5. Quelles sont les conditions d'admissibilité après le début d'une enquête?

Les conditions d'éligibilité sont les mêmes qu'avant le début d'une enquête - voir question 4.

6. Le demandeur devra-t-il admettre une violation de la loi?

Oui.

7. Les meneurs ou initiateurs de la conduite sont-ils éligibles?

Oui.

8. Quand le demandeur doit-il mettre fin à son implication dans le comportement?

Aux termes du CLP, le demandeur doit immédiatement mettre fin à l'activité de l'entente, sauf indication contraire de la Commission.

9. Qu'est-ce qui constitue la fin du comportement?

Cela dépendra des faits et des circonstances de chaque cas et doit être conforme aux instructions de la Commission.

10. Le demandeur sera-t-il obligé de rembourser les victimes?

L'immunité en vertu de la CLP n'affecte pas la responsabilité pénale ou civile du candidat retenu. Les victimes de l'entente peuvent intenter une action civile contre le requérant. La Commission n'imposera toutefois pas une condition de l'octroi de l'immunité au requérant.

11. Plusieurs candidats peuvent-ils bénéficier de l'immunité?

Veuillez consulter la question 4.

12. Un candidat peut-il se qualifier si l'un de ses employés signale d'abord la conduite à l'autorité?

Un signalement par une personne qui n'est pas autorisée à agir pour le cabinet ne constituera pas une demande d'immunité, mais sera traité comme une dénonciation. L'entreprise elle-même devrait demander l'immunité et se conformer aux conditions d'éligibilité.

13. La protection offerte s'étend-elle à toute infraction non antitrust?

Non.

14. Quelles garanties de confidentialité sont données au premier demandeur à signaler?

La procédure de clémence est menée de manière confidentielle. Les informations fournies par le demandeur peuvent être divulguées par la Commission avec le consentement du demandeur, mais ce consentement ne peut être refusé sans motif raisonnable. L'utilisation de documents et d'informations obtenus du requérant lors de l'audience du Tribunal n'équivaut cependant pas à un manquement à la confidentialité. La loi sud-africaine sur la concurrence prévoit également des protections pour les informations confidentielles et il est prudent pour un candidat d'utiliser ces processus et de ne pas se fier uniquement aux dispositions de confidentialité du CLP.

15. L'autorité publie-t-elle des orientations concernant l'application du programme?

Le CLP est publié et disponible sur le site web de la Commission www.compcom.co.za. La Commission n'a pas publié d'autres lignes directrices, mais il y a eu des affaires judiciaires et judiciaires sur le CLP.

16. Les règles d'obtention de l'immunité dans votre juridiction sont-elles en conflit avec les règles d'immunité d'autres juridictions?

L'immunité accordée par une autre autorité de la concurrence ne qualifiera pas automatiquement le candidat à l'immunité au titre du CLP. Lors de l'élaboration du CLP, la Commission a examiné et comparé les politiques de clémence dans d'autres juridictions, notamment aux États-Unis, au Royaume-Uni, dans l'UE, au Canada et en Australie.

17. Quel est le processus initial pour faire une demande?

Une demande écrite doit être soumise à la Commission pour identifier le comportement de l'entente et ses participants. Il n'est pas nécessaire de divulguer l'identité du demandeur à ce stade. La Commission indiquera ensuite au demandeur s'il est le premier à la porte. Si tel est le cas, une soi-disant «première réunion» sera organisée au cours de laquelle le demandeur devra révéler son identité complète et permettre à la Commission d'inspecter (mais pas de copier) toutes les informations, preuves et documents pertinents. La Commission décide ensuite si le demandeur peut bénéficier ou non de l'immunité. Sinon, le demandeur en sera informé par écrit. Dans l'affirmative, une «deuxième réunion» sera organisée avec la Commission pour discuter et accorder l'immunité conditionnelle. La Commission pourra prendre copie de tous les documents lors de la deuxième réunion. Une immunité totale sera accordée après une décision finale sur l'affaire par le Tribunal de la concurrence ou (en cas d'appel) la Cour d'appel de la concurrence.

18. Quelles informations sont nécessaires pour sécuriser un marqueur?

La demande de marqueur doit identifier le nom et l'adresse complets du demandeur, le comportement présumé de l'entente et ses participants et justifier la nécessité d'un marqueur.

19. Combien de temps un candidat aura-t-il pour perfectionner son marqueur?

Le temps imparti pour perfectionner un marqueur n'est pas stipulé dans le CLP et est déterminé par la Commission au cas par cas. En général, environ 30 jours sont accordés.

20. Le délai de perfectionnement du marqueur peut-il être prolongé?

Le délai peut être prolongé pour un motif valable.

21. Que faut-il pour perfectionner le marqueur?

Pour perfectionner le marqueur, une demande d'immunité (avec toutes les informations, preuves et documents requis) doit être soumise conformément au CLP.

22. La portée du marqueur peut-elle être étendue si des informations supplémentaires sont découvertes par le demandeur?

Le CLP n'accorde pas d'immunité générale, mais seulement une immunité en ce qui concerne le comportement d'entente spécifiquement divulgué. Si des informations supplémentaires sont découvertes concernant un comportement distinct de celui divulgué dans la demande de marqueur initiale, une nouvelle demande de marqueur (ou de clémence) devrait être soumise et le demandeur court le risque qu'une autre entreprise ait déjà soumis une demande. En conséquence, beaucoup dépend des faits et des circonstances de chaque cas quant à savoir si le champ d'application de la demande de marqueur initial est suffisamment large pour couvrir le comportement supplémentaire découvert.

23. Un demandeur peut-il perdre son marqueur si un deuxième demandeur fournit de meilleures informations?

Non. Toutefois, si le demandeur ne perfectionne pas son marqueur pendant la période de temps requise et ne se conforme pas aux exigences du CLP, un deuxième demandeur se placera en tête de la file d'attente.

24. Et si l'enquête du requérant révèle qu'il n'y a pas de violation?

Une demande ne devrait de préférence être présentée qu'après un examen attentif de la preuve d'une violation, d'autant plus qu'un aveu de violation est exigé par le candidat retenu. Une demande de marqueur et d'immunité peut être retirée par un demandeur. Cela doit être soigneusement examiné car le demandeur court alors le risque de perdre son immunité et d'être poursuivi par la Commission.

25. Et si l'autorité décide de ne pas enquêter?

Les conséquences dépendent des raisons de la Commission. Si la Commission décide que le comportement n'est pas une violation de l'entente, le CLP ne s'appliquera pas et l'immunité accordée ne sera pas effective. Toutefois, au regard du CLP, si la Commission n'est pas convaincue qu'elle dispose d'informations suffisantes pour engager des poursuites contre les autres membres de l'entente, elle peut rencontrer le demandeur soit pour révoquer l'immunité conditionnelle, soit pour exiger des documents ou informations complémentaires pour permettre au Commission à achever son enquête en vue d’engager une procédure.

26. Que doit produire le demandeur?

Le demandeur est tenu de produire toutes les informations, preuves et documents pertinents dont il dispose, qu'ils soient écrits ou oraux. Cela comprend l'assistance et la coopération avec la Commission et la mise à disposition d'employés et de cadres à la Commission pour des entrevues et finalement comme témoins.

27. Le demandeur devra-t-il faire des aveux écrits?

Le requérant doit admettre la conduite de l'entente. Une confession formelle écrite n'est pas requise.

28. Des tiers peuvent-ils avoir accès aux documents fournis par le demandeur?

Toutes les informations soumises dans le cadre des processus CLP sont protégées par les règles du privilège relatif au litige et ne peuvent être consultées par des tiers à moins que ce privilège n'ait été levé par la Commission (par exemple, en se référant à la demande de clémence dans sa saisine des membres de l'entente au Tribunal). Veuillez également vous référer à la question 14.

29. Le demandeur perdra-t-il sa protection si un ou plusieurs de ses employés refusent de coopérer?

Non, à condition que le demandeur ait agi de bonne foi et coopéré avec la Commission pour tenter d'obtenir que ses employés coopèrent avec la Commission (c'est-à-dire qu'un tel refus doit constituer une violation par le demandeur des conditions de son immunité).

30. Le demandeur perdra-t-il sa protection si l'un de ses employés se livre à une conduite obstructive avant ou après la demande?

Non, à condition que le demandeur ait agi de bonne foi, coopéré avec la Commission et ne soit pas responsable d'un tel comportement obstructif (c'est-à-dire qu'un tel comportement doit constituer une violation par le demandeur des conditions de son immunité).

31. Le demandeur sera-t-il tenu de fournir des documents protégés par les privilèges avocat-client ou la doctrine du produit du travail?

En général, non, mais selon le CLP, le demandeur est obligé de divulguer toutes les informations, preuves et documents pertinents à sa disposition et si certains de ces documents sont privilégiés et que la divulgation à la Commission est refusée sur cette base, cela peut constituer une violation du les conditions d'immunité permettant à la Commission de révoquer l'immunité (bien qu'aucune révocation de ce type n'ait eu lieu à ce jour dans la pratique). Beaucoup dépendra des faits et des circonstances de l'affaire.

32. Comment l'autorité annonce-t-elle sa promesse de ne pas inculper ni sanctionner?

L'existence d'un demandeur d'immunité n'est pas officiellement annoncée, mais elle sera divulguée suite à la poursuite de l'entente par la Commission devant le Tribunal. Un accord écrit d'immunité conditionnelle sera conclu. L'immunité totale sera accordée par notification écrite au demandeur.

33. L'autorité a-t-elle mis son engagement par écrit?

Oui. Voir la question 32.

34. Qui a accès au document?

Le requérant et la Commission. L'accès de tiers devrait être justifié en termes de découverte sud-africaine et d'accès statutaire aux règles et lois relatives à l'information. Le Tribunal, pour un motif valable, pourrait ordonner à un tiers l'accès à l'accord d'immunité conditionnelle.

35. L'autorité publie-t-elle un modèle de lettre pour conférer l'immunité?

L'autorité dispose d'un modèle d'accord mais celui-ci n'est pas publié et le CLP prévoit que les termes et conditions de l'accord doivent être convenus entre le demandeur et la Commission.

36. Existe-t-il un programme d'immunité individuel?

Non. Voir question 2.

37. Quel est le processus de candidature?

Sans objet - voir question 36.

38. Quels sont les critères de qualification?

Sans objet - voir question 36.

39. Sur quelle base l'immunité des entreprises peut-elle être révoquée?

L'immunité peut être révoquée si le demandeur ne satisfait pas aux conditions et aux exigences du CLP, y compris le manque de coopération du demandeur, la fourniture d'informations fausses ou insuffisantes, la fausse déclaration des faits et la malhonnêteté.

40. Quand peut-il être révoqué?

L'immunité conditionnelle peut être révoquée à tout moment.

41. Quel avis est nécessaire pour révoquer?

Un avis écrit de révocation doit être donné par la Commission. Dans la pratique, il n'y a pas eu de révocations et il est probable que la Commission se mettra d'abord en contact avec le demandeur au sujet de ses problèmes de non-conformité et cette révocation sera un dernier recours.

42. Le demandeur peut-il déposer une contestation judiciaire d'une décision de révocation?

Les décisions de la Commission peuvent faire l'objet d'un appel ou être révisées par le Tribunal de la concurrence. Dans certaines circonstances, la décision de la Commission peut être prise en révision judiciaire devant la Haute Cour d'Afrique du Sud.

43. Le programme de clémence permet-il de réduire les sanctions?

Non. La Commission a cependant publié des lignes directrices en matière de sanctions prévoyant une réduction de 10 à 50 pour cent des pénalités pour les entreprises qui concluent avec la Commission. Il est à noter que la Commission n'impose pas de pénalités et doit demander au Tribunal d'approuver la sanction.

44. Quel est le processus pour demander une réduction des sanctions?

Le demandeur de l'immunité retenu bénéficiera d'une immunité de 100% contre les sanctions. La Commission est généralement disposée à négocier un accord de règlement / une ordonnance de consentement avec les autres entreprises impliquées dans l'entente. Cependant, il n’existe pas de processus, de procédure ou de directives officiels pour les règlements / réductions des sanctions. Les sanctions doivent être approuvées par le Tribunal.

45. Existe-t-il un processus de marquage similaire aux demandes d'immunité?

Non.

46. Les réductions des sanctions sont-elles fixes ou discrétionnaires?

En ce qui concerne les lignes directrices de la Commission en matière de sanctions, la Commission peut, à sa discrétion, offrir une réduction comprise entre 10 et 50 pour cent de la sanction administrative déterminée selon la méthodologie énoncée dans les lignes directrices. Il faut noter que le Tribunal (et non la Commission) est habilité par la Loi sur la concurrence à imposer des sanctions et que la Commission doit demander au Tribunal d'approuver les sanctions.

47. Comment les réductions de sanctions sont-elles calculées?

La réduction est laissée à la discrétion de la Commission - voir question 46. Les lignes directrices sur les sanctions prévoient que, lorsqu'elle envisage d'offrir ou non une remise, la Commission tiendra compte de tous les faits et circonstances, y compris la volonté de l'entreprise d'inclure un règlement avec la Commission dans les meilleurs délais, la mesure à laquelle le cabinet participe à la poursuite d'autres entreprises et si le cabinet a été proactif en contactant la Commission avec des informations relatives à l'entente.

48. Existe-t-il des lignes directrices sur la détermination de la peine?

Oui. La Commission a publié des lignes directrices pour la détermination des sanctions à compter du 1er mai 2015, mais il convient de noter que le Tribunal (et non la Commission) est habilité par la loi sur la concurrence à imposer des sanctions.

49. Si la coopération d'un demandeur révèle des informations auto-incriminantes qui élargissent la portée du comportement connu de l'autorité, ce comportement sera-t-il pris en compte dans le calcul de l'amende?

Cela dépend des faits et des circonstances de l'affaire. La méthodologie en six étapes des lignes directrices sur les sanctions commence par le calcul du «chiffre d'affaires affecté» et cela dépend de la portée du comportement visé par la contravention. Bien que le demandeur de l'impunité obtienne une immunité de 100 pour cent contre les sanctions, la CLP n'accorde pas une immunité générale mais seulement une immunité en ce qui concerne le comportement d'entente spécifiquement divulgué. Si le demandeur révèle un comportement auto-incriminant non couvert par sa demande initiale, la Commission peut (si le demandeur n'est pas le premier à invoquer l'immunité pour ce comportement supplémentaire) poursuivre le demandeur. Le fait qu'une entreprise ait volontairement révélé les informations à la Commission pourrait être considéré comme un facteur atténuant dans le processus de calcul des sanctions.

50. Existe-t-il des remises fixes ou discrétionnaires permettant au premier demandeur de coopérer après le demandeur d'immunité (en supposant qu'il y ait un demandeur d'immunité)?

Voir la question 46.

51. Outre les réductions d'amende, existe-t-il des incitations supplémentaires offertes à un demandeur qui est le premier demandeur non immunisé?

Non.

52. L'autorité de la concurrence publie-t-elle des orientations concernant les réductions de peine?

Non, à l'exception de la section des lignes directrices sur les sanctions qui traite des remises pour règlement.

53. L'autorité prévoit-elle des prestations «Amnesty Plus»?

Non, bien que le signalement d'un comportement anticoncurrentiel ou l'assistance aux autres enquêtes ou poursuites de la Commission soient pris en compte pour déterminer une remise de règlement - voir les questions 46 et 47 ci-dessus.

54. Comment la réduction Amnesty Plus est-elle calculée?

N'est pas applicable.

55. Les obligations de coopération sont-elles similaires à celles des demandeurs d'immunité?

N'est pas applicable.

56. Le demandeur devra-t-il faire des aveux écrits?

N'est pas applicable.

57. Des tiers peuvent-ils avoir accès aux documents fournis par le demandeur?

N'est pas applicable.

58. Un demandeur aura-t-il droit à des réductions de peine si un ou plusieurs de ses employés refusent de coopérer?

Comme indiqué ci-dessus, les rabais / réductions de pénalités ne seront envisagés que si une entreprise conclut un accord avec la Commission. Le refus d'un employé de coopérer peut affecter la volonté de la Commission d'offrir un rabais à l'entreprise, surtout si l'entreprise est responsable du comportement de l'employé. Cependant, le simple refus d'un employé de coopérer avec la Commission ne doit pas nécessairement empêcher un règlement avec la Commission.

59. Le demandeur perdra-t-il ses protections si l'un de ses employés se livre à une conduite obstructive avant ou après la demande?

Cela dépend des termes de l'entente de règlement avec la Commission et si la conduite de l'employé constitue une violation de l'entente de règlement. Un facteur clé sera de savoir si l'entreprise est responsable du comportement de l'employé.

60. Le demandeur sera-t-il tenu de fournir des documents protégés par le privilège avocat-client ou la doctrine du produit du travail?

Les accords de règlement n'obligeront généralement pas la société de règlement à fournir des documents privilégiés à la Commission.

61. Un demandeur peut-il contester le montant de la réduction des sanctions?

La Commission a le pouvoir d’offrir ou non une remise sur la pénalité aux entreprises qui concluent avec elle. Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur le montant de la sanction aux termes de l'accord de règlement, l'accord ne sera pas conclu et la Commission pourra poursuivre l'entreprise devant le Tribunal. Aux termes de la Loi sur la concurrence, le Tribunal (et non la Commission) détermine le montant de la pénalité.

62. Comment le processus de règlement est-il lancé?

Il n'y a pas de processus de règlement formel ni de lignes directrices et la Commission ou le cabinet concerné peuvent entamer des discussions de règlement.

63. Le montant de la sanction est-il toujours fixé dans l'accord de règlement?

Le montant de la pénalité est généralement convenu dans l'accord de règlement. Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur la sanction, celle-ci sera déterminée par le Tribunal à la suite de la poursuite du cabinet par la Commission.

64. Quel rôle, le cas échéant, les tribunaux jouent-ils dans le processus de règlement?

Les tribunaux ne jouent aucun rôle dans le processus de règlement. Cependant, dans la mesure où la sanction est déterminée par le Tribunal, le cabinet peut faire appel ou réviser la décision du Tribunal devant la Cour d'appel de la concurrence.

65. Les documents de règlement, y compris les aveux factuels, sont-ils rendus publics?

Les versions non confidentielles de l'entente de règlement / de l'ordonnance sur consentement sont rendues publiques.

66. Un aveu d'acte répréhensible est-il nécessaire?

Le Conseil exigera généralement l'admission d'une contravention à la Loi sur la concurrence dans l'entente de règlement.

67. Les entreprises qui concluent des accords de règlement bénéficient-elles d'une réduction de peine automatique?

Non. Voir les questions 46 et 47.

68. Tous les sujets d'une enquête doivent-ils accepter la procédure de règlement avant qu'elle ne soit engagée par l'autorité?

Non. Les accords de règlement sont généralement conclus entre la Commission et des entreprises individuelles.

69. L'autorité va-t-elle s'installer avec des sujets qui refusent de coopérer?

Un refus de coopérer entraînera vraisemblablement une incapacité à conclure une entente de règlement et entraînera des poursuites devant le Tribunal.

70. Si les discussions de règlement se terminent sans accord, les informations fournies ou les déclarations faites pendant les négociations peuvent-elles être utilisées contre les parties?

Les discussions de règlement sont généralement menées sur une base «sans préjudice» / «officieusement» et, à ce titre, les informations fournies ou les déclarations faites pendant les négociations ne peuvent pas être utilisées dans les procédures formelles.

71. Une partie à l'accord de règlement peut-il annuler l'accord après sa conclusion?

Cela dépend des termes de l'accord de règlement. Cependant, une violation de l'accord pourrait entraîner sa résiliation.

72. L'autorité de la concurrence publie-t-elle des orientations concernant les règlements?

Non. À part la disposition des lignes directrices sur les sanctions concernant les remises de règlement.


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