262020Mai
L'approche de la Commission de la concurrence du COMESA en matière de distribution, d'exclusivité, de fourniture et d'autres accords verticaux

L'approche de la Commission de la concurrence du COMESA en matière de distribution, d'exclusivité, de fourniture et d'autres accords verticaux

1 Le Marché commun de l'Afrique orientale et australe (COMESA) couvre 21 pays à savoir le Burundi, les Comores, la République démocratique du Congo, Djibouti, l'Égypte, l'Érythrée, l'Éthiopie, le Kenya, la Libye, Madagascar, le Malawi, Maurice, le Rwanda, le Soudan, le Swaziland , Seychelles, Somalie, Tunisie, Ouganda, Zambie et Zimbabwe. La Commission de la concurrence du COMESA («CCC») fonctionne depuis janvier 2013 et est l'une des autorités régionales africaines de la concurrence les plus importantes et les plus actives.

À l'instar de nombreuses nouvelles autorités de la concurrence, la charge de travail de la CCC a été initialement principalement absorbée par des affaires de fusion. Cependant, depuis 2016, il s'est de plus en plus concentré sur les pratiques commerciales restrictives interdites qui sont définies à l'article 16 du Règlement de la concurrence du COMESA («Règlement») comme «des accords entre entreprises, des décisions d'associations d'entreprises et des pratiques concertées qui -

2.1 peuvent affecter les échanges entre États membres et avoir pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence au sein du marché commun »; et

2.2 sont, ou sont destinés à être, mis en œuvre dans le cadre du marché commun.

3 L'article 16 dispose que ces accords et décisions interdits sont nuls et qu'une sanction maximale de 300 000 USD peut être imposée pour chaque contravention. L'interdiction peut cependant être déclarée inapplicable dans le cas de toute décision, accord ou pratique concertée (ou toute catégorie d'accord ou de pratique concertée) qui «contribue à améliorer la production ou la distribution des biens ou à favoriser le progrès technique ou économique, tout en permettant les consommateurs une juste part de l'avantage qui en résulte, et qui ne -

3.1 imposer aux entreprises concernées des restrictions qui ne sont pas indispensables à la réalisation de ces objectifs;

3.2 donnent à ces entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence sur un marché substantiel pour les produits ou services en question ».

Aucune déclaration de ce type n'a cependant été faite à ce jour.

4 L'article 20 du règlement permet à une entreprise de demander au CCC une autorisation «pour conclure et / ou donner effet à des contrats, arrangements ou accords même s'ils sont anticoncurrentiels, si la Commission estime que les avantages publics l'emportent sur les détriment anticoncurrentiel du contrat, de l'arrangement ou de l'entente ». Depuis 2016, 12 demandes de ce type ont été déposées, dont 11 ont été retenues (six ont été autorisées sous réserve d'engagements pris par les parties). Une demande d'autorisation d'un accord de distribution non exclusive, de fabrication à façon et de licence de marque entre Akzo Nobel South Africa et Regal Paints Uganda n'a pas encore été décidée. Onze demandes concernaient des accords de distribution et de fourniture et une portait sur l'inclusion d'Air France dans une coentreprise existante entre KLM et Kenyan Airways (ce qui a été autorisé sans condition par la CCC).

5 L'article 21 du règlement permet à toute personne de demander une enquête du CCC lorsqu'il y a «des raisons de croire que l'activité d'une entreprise située dans un État membre a pour effet, ou est susceptible d'avoir pour effet, de restreindre la concurrence dans le Marché commun". La première enquête de ce type menée par la CCC a débuté en novembre 2019 à la suite d'une plainte déposée auprès de la CCC concernant un accord entre Shoprite Ouganda et GS1 Kenya qui exige que les fournisseurs de produits des supermarchés Shoprite en Ouganda doivent obtenir leurs codes-barres auprès de GS1 Kenya. L'enquête n'est pas encore terminée.

6 L'article 22 du règlement autorise le CCC à ouvrir une enquête de sa propre initiative s'il a «des raisons de croire que la conduite des affaires d'une entreprise restreint la concurrence dans le marché commun». Depuis 2016, quatre enquêtes de ce type ont été lancées, dont 3 ont été finalisées. La CCC n'a pas encore finalisé son enquête sur les accords entre la Confédération Africaine de Football (CAF) et Lagardère Sports SAS pour la commercialisation exclusive des droits marketing et médiatiques des championnats de football de la CAF. Aucun problème de concurrence n'a été relevé dans deux des enquêtes relatives aux accords de distribution de Parmalat et à un accord d'exclusivité entre Eveready East Africa et Clorox Sub Saharan Africa. La troisième enquête concernait les accords de distribution de Coca Cola Beverage et a été résolue sur la base d'engagements pris envers la CCC, y compris la mise en œuvre d'un programme de conformité au droit de la concurrence.

7 Les préoccupations soulevées par le CCC dans les cas ci-dessus comprenaient:

7.1 Clauses stipulant les marges bénéficiaires des distributeurs et les commissions payables à différents niveaux du marché. La CCC a accepté des engagements visant à supprimer ces restrictions. Dans ses Lignes directrices sur les pratiques commerciales restrictives publiées en avril 2019 («Lignes directrices»), la CCC note que le maintien des prix de revente peut faciliter la collusion, éliminer la concurrence intramarque et, selon la position du fournisseur sur le marché, entraîner «un renvoi uniforme prix pour une partie substantielle du marché »;

7.2 Restrictions sur les ventes passives ou non sollicitées par des distributeurs exclusifs à des clients en dehors de leur territoire. La CCC a accordé des autorisations au motif que ces restrictions avaient été supprimées des accords de distribution. Dans les lignes directrices, la CCC note qu'une restriction des ventes passives «fait obstacle à l'établissement du marché commun en recréant contractuellement les frontières nationales» des États membres;

7.3 les obligations de non-concurrence se prolongeant pendant 5 ans après la résiliation du contrat de distribution. La CCC a constaté que cela soulevait des problèmes potentiels d'éviction anticoncurrentielle, mais a accepté des périodes de 2 ou 3 ans;

7.4 Clauses relatives au suivi des prix de détail des produits vendus par l'intermédiaire des distributeurs. La CCC craignait que (même si les distributeurs avaient le droit de fixer leurs prix de revente à leur discrétion) de tels mécanismes de surveillance des prix pourraient "adoucir la concurrence sur le marché pertinent en agissant comme un signal aux prix fixés par les concurrents".

8 Les Principes directeurs contiennent des indications utiles sur l'approche de la CCC en matière de maintien des prix de revente, de marque unique, de distribution exclusive et d'arrangements d'approvisionnement, de distribution sélective, d'accords de franchise et d'autres pratiques commerciales verticales entre une entreprise et ses fournisseurs ou clients. Bien que chaque cas dépendra de ses propres faits et circonstances, les décisions du CCC dans les affaires à ce jour sont instructives.

9 La CCC n'a pas encore enquêté ni statué sur une affaire d'entente (une sanction maximale de 750 000 USD peut être imposée) et aucune politique de clémence n'a encore été publiée (bien qu'un projet ait été préparé). La CCC n'a pas encore enquêté ni statué sur une affaire d'abus de position dominante (une sanction maximale de 500 000 USD peut être imposée). Les contraventions au règlement ne sont pas criminalisées.

10 Il est fort probable que la CCC (et d'autres régulateurs régionaux et nationaux africains) continueront de se concentrer sur la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (y compris les cartels et l'abus de position dominante). Cela augmentera le risque pour les entreprises de violations du droit de la concurrence et, en raison des graves conséquences des infractions en matière de concurrence, les entreprises devraient adopter une approche «mieux vaut prévenir que guérir» comprenant des programmes de formation au droit de la concurrence et de conformité pour les cadres supérieurs et le personnel. Les enquêtes de diligence raisonnable sur les cibles potentielles dans les transactions de fusions et acquisitions doivent couvrir la conformité au droit de la concurrence et des protections appropriées pour l'acheteur doivent être incluses dans les documents de transaction.

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