242020nov
Critères de pré-qualification de l'autonomisation économique des Noirs à grande échelle («BBBEE») pour les appels d'offres d'État déclarés invalides

Critères de pré-qualification de l'autonomisation économique des Noirs à grande échelle («BBBEE») pour les appels d'offres d'État déclarés invalides

Critères de pré-qualification de l'autonomisation économique des Noirs à grande échelle («BBBEE») pour les appels d'offres d'État déclarés invalides

La Cour d'appel suprême ("SCA") A déclaré que le Règlement sur les marchés préférentiels ("Règlements«) Émis par le ministre des Finances en 2017 ne sont pas valables. Le règlement a été publié en vertu de la loi-cadre sur la politique d'achat préférentiel ("PPPFA“) Et a permis aux entités gouvernementales, parapubliques et d'État de disqualifier les soumissionnaires dès le départ (sans avoir d'abord examiné le prix de leur offre et d'autres conditions) s'ils ne satisfaisaient pas aux critères de pré-qualification suivants énoncés dans le Règlement -

  • avoir une cote BBBEE minimum stipulée;
  • étant une micro-entreprise exemptée ("EME") Ou petite entreprise éligible ("QSE"). Un EME est une entreprise dont le chiffre d'affaires annuel est inférieur ou égal à 10 millions de rands et un QSE est une entreprise dont le chiffre d'affaires annuel est compris entre 10 millions et 50 millions de rands;
  • sous-traitance d'au moins 30% de l'offre à un EME ou QSE qui est au moins 51% appartenant à des Noirs, des jeunes Noirs, des femmes noires, des Noirs handicapés, des Noirs vivant dans des zones rurales ou sous-développées ou des townships ou des Noirs qui sont des vétérans militaires .

Le PPPFA prévoit que les offres doivent d'abord être évaluées en fonction d'un système de points de préférence où le prix est la base dominante sur laquelle les décisions d'achat doivent être prises. Le PPPFA prévoit qu'au moins 80 points sur 100 doivent être attribués sur la base du prix des offres entre R30 000 et jusqu'à 50 millions de rands et au moins 90 points sur 100 doivent être attribués sur la base du prix des offres de plus de 50 millions de rands. Les points restants peuvent prendre en compte des considérations autres que les prix comme BBBEE.

Le règlement a été contesté par Afribusiness, une organisation à but non lucratif représentant environ 10 500 hommes d'affaires. Une autre organisation à but non lucratif, la South African Property Owners Association, a soutenu la candidature d'Afribusiness en tant qu '«ami de la cour» ou amicus curiae. 

Le SCA a constaté que les critères de pré-qualification du Règlement s'écartaient de l'article 217 (1) de la Constitution qui oblige les organes de l'État et les «institutions identifiées dans la législation nationale» à se procurer des biens ou des services conformément à un «système équitable, équitable, transparent, compétitif et rentable ». Le Règlement n'a pas créé de cadre pour l'application des critères de pré-qualification et cela pourrait se prêter à des abus. La décision du ministre d'autoriser les critères de pré-qualification était également en contradiction et s'écartait du cadre «90/10» et «80/20» défini dans le PPPFA et il avait donc outrepassé ses pouvoirs. Le SCA a cependant trouvé «rien de répréhensible» avec le règlement qui permettait l'utilisation des critères BBBEE pour sortir d'une impasse où les soumissionnaires avaient des scores égaux.

En raison de l'interdépendance du Règlement, le SCA a déclaré le Règlement invalide dans son intégralité (et pas seulement la partie du Règlement traitant des critères de pré-qualification). Cependant cet arrêté a été suspendu pendant 12 mois à compter de la date de l'arrêté (8 septembre 2020) pour laisser au ministre des Finances le temps de remédier aux vices. 

La décision du SCA a des implications très importantes, d'autant plus que les achats effectués par des entités gouvernementales, parapubliques et publiques totalisent environ 200 milliards de rands par an. Bien que la déclaration d'invalidité ait été suspendue, toute offre au cours de la période de suspension de 12 mois impliquant des critères de pré-qualification est susceptible d'être contestée. La suspension du règlement dans son intégralité est malheureusement aussi source d'incertitude. The Broad Based Black Economic Empowerment Commission ("Commission") A fait valoir que, nonobstant l'invalidité du Règlement, la Broad Based Black Economic Empowerment Act ("Loi BBBEE«) Fournit un cadre alternatif aux entités gouvernementales, parapubliques et d'État pour appliquer les critères BBBEE. L'argument de la Commission se fonde sur les dispositions de la loi BBBEE qui stipulent que -

  • le Ministre du commerce et de l'industrie «peut» publier des codes de bonnes pratiques sur le BBBEE qui «peuvent» inclure «des critères de qualification à des fins préférentielles pour les marchés publics et d'autres activités économiques»;
  • chaque organe d'État et entité publique «doit» (c'est-à-dire qu'il est obligé d'appliquer) tout code de bonnes pratiques pertinent publié en vertu de la loi BBBEE dans l'élaboration et la mise en œuvre d'une politique d'achat préférentiel;
  • le ministre du commerce et de l'industrie «peut», s'il lui est demandé, autoriser les organes de l'État et les entités publiques à spécifier des «critères de qualification à des fins préférentielles pour les marchés publics et autres activités économiques» qui dépassent ceux fixés par le ministre dans les codes.  

Les questions suivantes se posent en ce qui concerne l'argument de la Commission -

  • les codes de bonnes pratiques publiés à ce jour ne traitent pas des «critères de qualification à des fins préférentielles pour les marchés publics» mais plutôt de l'interprétation et de la définition du BBBEE, des différentes catégories d'entités BBBEE, des indicateurs et des pondérations à utiliser pour mesurer le BBBEE et des lignes directrices pour l'élaboration de chartes de transformation du secteur et de codes de bonnes pratiques;
  • en l'absence de codes de bonnes pratiques traitant des «critères de qualification à des fins préférentielles pour la passation des marchés», l'argument de la Commission n'aurait pas d'application pratique immédiate aux politiques de passation des marchés des entités gouvernementales, parapubliques et publiques;
  • bien que la loi BBBEE prévoie qu'elle prévaut en cas de conflit avec une loi en vigueur au 24 octobre 2014 (qui inclurait le PPPFA), tout code de bonnes pratiques traitant des «critères de qualification à des fins préférentielles pour la passation des marchés» le ferait (comme le règlement ) soumis à la Constitution et le test du SCA en ce qui concerne les critères de pré-qualification dans le cas d'Afribusiness s'appliquerait également aux codes de bonnes pratiques publiés en vertu de la loi BBBEE.

Les lois régissant les marchés publics sont actuellement en cours de révision et un projet de loi sur les marchés publics a été publié qui abrogerait le PPPFA. Le projet de loi prévoit que le ministre des Finances prescrit un cadre de traitement préférentiel et de passation de marchés qui doit «tenir compte» de la loi BBBEE et inclure un système de points de préférence et des seuils applicables et des «mesures de préférence pour mettre de côté l'attribution des contrats» afin de promouvoir une catégorie ou catégories de personnes ou d'entreprises ou d'un secteur, produits manufacturés sud-africains, technologie locale, services de citoyens sud-africains, création d'emplois et entreprises dans les cantons, les zones rurales ou non développées ou dans une province ou une municipalité particulière. Le projet de loi propose également de supprimer le pouvoir du ministre du commerce et de l'industrie dans la loi BBBEE de publier des codes de bonnes pratiques sur les «critères de qualification à des fins préférentielles pour les marchés publics». Cela signifierait que tout critère BBBEE pour les marchés publics ne relèverait pas du champ d'application de la loi BBBEE (et des pouvoirs du ministre du commerce et de l'industrie) et serait régi par la nouvelle loi sur les marchés publics proposée par le ministre des Finances. Le projet de loi n'a cependant pas encore été adopté par le Parlement et la loi finale et tout cadre publié ultérieurement par le ministre des Finances serait toujours soumis aux exigences constitutionnelles relatives aux marchés publics. La décision du SCA dans l'affaire Afribusiness restera donc probablement pertinente à l'avenir.

Article rédigé par Pieter Steyn - Président de LEX Africa et Directeur chez Avocats Werksmans

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