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Sem Chefe de Justiça: regra de primogenitura masculina do Lesoto mantida

Morné Maree é sócio da Lesotho LEX Africa membro, Webber Newdigate,

Um caso interessante sobre igualdade das mulheres segundo o direito consuetudinário foi ouvido e decidido durante a última sessão do Tribunal de Apelação de Lesoto. Essencialmente, a requerente, o filho primogênito de um chefe, alegou que seus direitos constitucionais foram violados pelas disposições do Chieftainship Act 22 de 1968, como ela foi negada a oportunidade de suceder seu pai em sua morte. Em vez disso, ele foi sucedido por um irmão mais novo.  

OS FATOS E DECISÕES

No recurso interposto para o Court of Appeal of Lesotho, o recorrente alegou que a Seção 10 do Lei de Chefia violou os seus direitos constitucionais conforme estabelecido na Secção 18 (liberdade contra a discriminação) e na Secção 19 (direito à igualdade perante a lei e à igualdade de protecção da lei) da Constituição do Lesoto.

A Seção 18 (1) da Constituição prevê que, “Sujeito às subseções (4) e (5), nenhuma lei fará qualquer disposição que seja discriminatória por si mesma ou em seus efeitos.” A subseção (4) (c) afirma que, “A subsecção (1) não se aplica a qualquer lei na medida em que a lei dispõe ... para a aplicação do direito consuetudinário do Lesoto com respeito a qualquer questão no caso de pessoas que, ao abrigo da lei, estão sujeitas a essa lei ... ” A Seção 154 (1) da Constituição define "lei consuetudinária" como “A lei consuetudinária do Lesoto, no momento em vigor, sujeita a qualquer modificação ou outras disposições feitas a respeito dela por qualquer Lei do Parlamento.” Após a análise das disposições constitucionais aplicáveis, o Tribunal de Recurso determinou que o direito consuetudinário, conforme contido na Seção 10 da Lei da Chefia, era uma codificação e encapsulamento das disposições materiais do direito consuetudinário conforme estabelecido nas Leis de Lerotholi para a sucessão à chefia. 

O tribunal observou que a Seção 10 da Lei da Chefia não exclui expressamente uma mulher de ser sucessora de um chefe falecido, mas prioriza o regra de primogenitura masculina. Na verdade, há muito é aceito na jurisprudência que uma mulher poderia, de acordo com o direito consuetudinário, ser bem-sucedida na chefia por direito próprio, desde que isso não entre em conflito com a regra da primogenitura. Posteriormente, foi determinado que a Seção 18 (4) (c) da Constituição cria uma limitação permissível ao direito contra a discriminação ao priorizar a primogenitura masculina. Consequentemente, foi considerado que qualquer “diferenciação” entre sucessores masculinos e femininos no direito consuetudinário foi incluída na Lei para assegurar a regulamentação eficiente dos assuntos comunais regidos pelo direito consuetudinário.

No que diz respeito à Seção 19, a adjudicação exigiria a investigação da conexão racional entre a discriminação e o propósito legislativo da Seção 10 do Ato de Chefia - uma investigação que já afirmou a sanção constitucional de tal discriminação. O tribunal considerou, portanto, que a desigualdade sofrida pelo recorrente era o resultado direto da discriminação sancionada pela Constituição na Seção 18 (4) (c). A menos que o Parlamento modernize as disposições contidas na Seção 10 da Lei de Chefia, a desigualdade e a discriminação a que o apelante foi submetido são justificáveis nos termos da Seção 18 (4) (c) da Constituição. O recurso foi rejeitado.

DISCUSSÃO

A conclusão de que a Seção 10 da Lei da Chefia não é inconstitucional parece fundamentada em uma lógica sólida, mas evoca uma sensação de desconforto porque contradiz o princípio universal de igualdade ao endossar expressamente a discriminação com base no gênero. Afinal, uma Constituição é, em essência, um documento libertador que visa abordar, retificar e prevenir desigualdades endossadas por práticas arbitrárias. O efeito da Seção 18 (4) (c) da Constituição é que, quando uma pessoa está sujeita ao direito consuetudinário, que é discriminatório, a discriminação endossada pela seção não é inconstitucional. A seção 18 (4) (c) parece endossar explicitamente o relativismo cultural - a ideia de que diferentes conjuntos de normas e valores podem existir lado a lado. Ao limitar explicitamente a aplicação de suas disposições de igualdade a questões reguladas pelo direito consuetudinário, a Constituição reconhece explicitamente que diferentes normas terão valores diferentes quando se leva em consideração o contexto cultural em que operam.

A Seção 154 da Constituição torna o Parlamento o guardião do direito consuetudinário. O direito consuetudinário só pode ser emendado pelo Parlamento, e a tarefa de desenvolver ou manter as práticas do direito consuetudinário, portanto, cabe aos membros eleitos do Parlamento. Portanto, parece que a legislação que endossa o direito consuetudinário não está sujeita ao escrutínio constitucional, pelo menos não no que diz respeito a práticas consuetudinárias discriminatórias.

OPINIÃO DO DIRETOR DA CHEFE

Curiosamente, em uma edição da Lesotho Times (17 a 23 de julho de 2014), o Diretor de Chefia, Chefe Mikia Molapo, tomou uma posição sobre a questão de se as filhas deveriam suceder a seus pais como chefes. Embora ele reconheça que os costumes não devem ser estáticos quanto ao fato da mudança e do desenvolvimento impulsionado pela constituição, ele enfatizou que mudar o costume de que as filhas não têm permissão para suceder seus pais deve ser pesado em relação à "preparação das pessoas para mudar tais práticas e o repercussões do ajuste ”. De acordo com o chefe Molapo, o costume de as filhas não poderem suceder a seus pais como chefes é um mecanismo prático para garantir que a pessoa indicada como chefe possa suportar o peso da responsabilidade que vem com a posição. O chefe Molapo ressaltou que é costume que uma filha que se casa tome o nome da família do homem e que, se as filhas puderem ser chefes, terão de abandonar o nome da família no casamento. Isso cria a impressão de que o direito à chefia está intimamente ligado à manutenção do nome de família por aqueles que são nomeados como chefes. Como outra questão sobre por que as filhas não podem suceder seus pais como chefes, o chefe Molapo afirmou que se a filha se tornar chefe, o costume de pagar lobola perderá seu valor. “Para complicar ainda mais a questão, culturalmente, é tabu a mulher pagar lobola pelos maridos. Como resultado, o genro não pode deixar sua família e viver com a família de sua esposa no mesmo sentido que uma mulher deixa sua família para se tornar um membro da família de seu marido. ” Não está claro se esses são argumentos válidos para manter a prática costumeira de que as filhas não podem suceder a seus pais, mas sem uma compreensão dos insights culturais fundamentais subjacentes à prática, pouco pode ser dito sobre a validade desses argumentos. É importante notar que a questão gerou diálogo entre os Basotho, e ainda não se sabe se daí resultará algo. Parece que a forma de efetuar qualquer mudança é fazer lobby no Parlamento.

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