252017Fora
Caso recente do Tribunal Superior esclarece práticas de fronting

Caso recente do Tribunal Superior esclarece práticas de fronting

Dadas as graves consequências das práticas de fronting, é vital que as empresas revisem cuidadosamente suas iniciativas B-BBEE existentes e futuras, incluindo estruturas de propriedade de B-BBEE para garantir a conformidade com a Lei B-BBEE.

No recente caso da Suprema Corte envolvendo a Agência Ferroviária de Passageiros da África do Sul (PRASA) e a Agência Ferroviária Swifambo Proprietary Limited, o juiz Francis estabeleceu certas diretrizes úteis sobre a definição de "prática de fachada" na Lei de Empoderamento Econômico Negro de Base Ampla Lei), ou seja, "uma transação, acordo ou outro ato ou conduta que, direta ou indiretamente, prejudique ou frustre a realização dos objetivos desta Lei ou a implementação de qualquer uma das disposições desta Lei, incluindo, mas não se limitando a, práticas em conexão com um B -Iniciativa BBEE -

  • em termos dos quais os negros nomeados para uma empresa sejam desencorajados ou inibidos de participar substancialmente nas atividades principais dessa empresa;
  • em termos dos quais os benefícios econômicos recebidos como resultado da ampla condição de empoderamento econômico dos negros de uma empresa não fluem para os negros na proporção especificada na documentação legal relevante;
  • envolvendo a conclusão de um relacionamento legal com uma pessoa negra para o propósito de que essa empresa alcance um certo nível de conformidade ampla de capacitação econômica negra sem conceder a essa pessoa negra os benefícios econômicos que seriam razoavelmente esperados associados ao status ou posição segurado por aquele negro; ou
  • envolvendo a conclusão de um acordo com outra empresa a fim de alcançar ou melhorar o status de empoderamento econômico negro de base ampla em circunstâncias em que há limitações significativas, implícitas ou explícitas, sobre a identidade de fornecedores, prestadores de serviços, clientes ou clientes ou o a manutenção das operações comerciais é razoavelmente considerada improvável tendo em conta os recursos disponíveis ou os termos e condições não foram negociados em condições normais de mercado e numa base justa e razoável ”.

O texto acima é muito amplo e pode ter o efeito não intencional de incluir iniciativas B-BBEE de boa-fé na definição. A criminalização das práticas de fronting nos termos da Lei B-BBEE aumenta a seriedade desta questão para as iniciativas B-BBEE existentes e futuras. Nos termos da Lei B-BBEE, uma empresa pode ser multada em até 10% de seu faturamento anual e os indivíduos podem estar sujeitos a uma multa e / ou prisão de até dez anos. Além disso, a pessoa física ou jurídica não poderá contratar negócios com nenhum órgão do Estado ou entidade pública pelo prazo de dez anos e será inscrita no cadastro de inadimplentes mantido pelo Tesouro Nacional.

O caso PRASA / Swifambo referia-se à adjudicação de um concurso à Swifambo pela PRASA para o fornecimento de locomotivas à PRASA. As locomotivas seriam fornecidas por Swifambo da Vossloh, uma empresa com sede na Espanha. O Tribunal decidiu rever e anular a decisão da PRASA de adjudicar o contrato a Swifambo;

O Tribunal considerou que o acordo entre Swifambo e Vossloh constituiu uma prática de fronting com base em que -

Swifambo era apenas um “participante simbólico” que havia recebido uma compensação monetária em troca do uso de sua classificação B-BBEE pela Vossloh;

A Vossloh manteve o controle completo das operações da empresa (incluindo a nomeação de membros do comitê de direção) e a função de Swifambo foi limitada a atividades administrativas menores. Não houve transferência de habilidades para Swifambo;

A Vossloh optou por não aproveitar o programa de “equivalência patrimonial” pelo qual as empresas multinacionais podem ganhar pontos de propriedade do B-BBEE contribuindo para um programa aprovado em vez de ter um acionista do B-BBEE. Em vez disso, a Vossloh usou o Swifambo como um veículo para licitar o contrato de locomotiva, embora Swifambo não tivesse recursos ou capacidades técnicas, capacidade operacional, pessoal ou outros recursos e suas operações comerciais eram, portanto, improváveis. Era efetivamente uma empresa de prateleiras;

a verdadeira natureza da relação entre Swifambo e Vossloh era que Swifambo era uma fachada para a Vossloh e havia efetivamente subcontratado 100% do trabalho exigido pelo contrato PRASA para a Vossloh.

O Tribunal também concluiu que a definição de prática de fronting não requer uma deturpação para o órgão estatal pertinente da verdadeira natureza do acordo entre as partes frontais. Isso é importante, pois antes de 2013, as práticas de fronting eram abrangidas pelo crime de fraude de direito comum, que exige uma deturpação para que uma pessoa seja condenada. A conclusão do Tribunal torna mais fácil para uma prática de fachada, conforme definida na Lei B-BBEE, ser processada.

O Tribunal também concluiu que uma prática de fronting não exigia a exploração de uma pessoa negra. O fato de que houve um benefício financeiro para Swifambo com o acordo, portanto, não era uma defesa. A relação entre Swifambo e Vossloh, no entanto, consistia na exploração dos beneficiários pretendidos da Lei B-BBEE, nomeadamente os negros.

O caso destaca a importância de garantir que as licitações estaduais e paraestatais sejam estruturadas de uma forma que cumpra os requisitos da B-BBEE da licitação e não constitua uma prática de fronting. Os Regulamentos de Aquisições Preferenciais de acordo com a Lei-Quadro da Política de Aquisições Preferenciais fornecem orientações sobre o processo de licitação, inclusive no que diz respeito aos arranjos de subcontratação. Nos termos dos Regulamentos, um proponente selecionado não pode subcontratar mais de 25% do valor do contrato para uma empresa que não tenha um nível de status B-BBEE igual ou superior, a menos que o subcontrato seja para uma microempresa isenta (uma empresa com menos de R10 milhões de receita anual) que tem a habilidade e habilidade de executar o subcontrato. O proponente selecionado também requer a aprovação do órgão competente do Estado para qualquer acordo de subcontratação celebrado após a adjudicação de um concurso.

A Comissão B-BBEE está atualmente investigando várias empresas para possíveis práticas de fronting.

Pieter Steyn, Presidente da LEX Africa é diretor da Werksmans Attorneys, membro da LEX Africa para África do Sul

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