262020Mai
A abordagem da Comissão de Concorrência do COMESA para distribuição, negociação exclusiva, fornecimento e outros acordos verticais

A abordagem da Comissão de Concorrência do COMESA para distribuição, negociação exclusiva, fornecimento e outros acordos verticais

1 O Mercado Comum para a África Oriental e Austral (COMESA) cobre 21 países, nomeadamente Burundi, Comores, República Democrática do Congo, Djibouti, Egipto, Eritreia, Etiópia, Quénia, Líbia, Madagáscar, Malawi, Maurícias, Ruanda, Sudão, Suazilândia , Seychelles, Somália, Tunísia, Uganda, Zâmbia e Zimbábue. A Comissão de Concorrência do COMESA (“CCC”) está em operação desde janeiro de 2013 e é uma das autoridades de concorrência regionais africanas mais importantes e ativas.

2 Como muitas novas autoridades de concorrência, a carga de trabalho do CCC foi inicialmente ocupada principalmente por casos de fusão. No entanto, desde 2016, tem se concentrado cada vez mais em práticas comerciais restritivas proibidas, que são definidas no Artigo 16 dos Regulamentos da Concorrência do COMESA (“Regulamentos”) como “acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas que -

2.1 podem afetar o comércio entre os Estados Membros e ter por objeto ou efeito a prevenção, restrição ou distorção da concorrência no Mercado Comum ”; e

2.2 são, ou pretendem ser, implementados no Mercado Comum.

3 O Artigo 16 estabelece que tais acordos e decisões proibidos são nulos e uma multa máxima de US $ 300.000 pode ser imposta para cada contravenção. A proibição pode, no entanto, ser declarada inaplicável no caso de qualquer decisão, acordo ou prática concertada (ou qualquer categoria de um acordo ou prática concertada) que "contribua para melhorar a produção ou distribuição de bens ou para promover o progresso técnico ou econômico, permitindo consumidores uma parte justa do benefício resultante, e que não -

3.1 impor às empresas em causa restrições que não são indispensáveis à realização desses objectivos;

3.2 dar a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência num mercado substancial para os bens ou serviços em questão ”.

No entanto, nenhuma declaração desse tipo foi feita até o momento.

4 O artigo 20 dos Regulamentos permite que uma empresa solicite ao CCC uma autorização “para celebrar e / ou dar cumprimento a contratos, acordos ou acordos, mesmo que sejam anticoncorrenciais, se a Comissão determinar que os benefícios públicos superam os detrimento anticoncorrencial do contrato, acordo ou entendimento ”. Desde 2016, foram apresentados 12 pedidos desse tipo, dos quais 11 foram aprovados (seis foram autorizados sob reserva de compromissos das partes). Ainda não foi decidido um pedido de autorização de distribuição não exclusiva, fabricação sob encomenda e acordo de licença de marca comercial entre a Akzo Nobel da África do Sul e a Regal Paints Uganda. Onze pedidos tratavam de acordos de distribuição e fornecimento e um tratava da inclusão da Air France em uma joint venture existente entre a KLM e a Kenyan Airways (isso foi autorizado incondicionalmente pelo CCC).

5 O Artigo 21 dos Regulamentos permite que qualquer pessoa solicite uma investigação do CAC quando houver "razões para acreditar que a atividade de uma empresa localizada em um Estado-Membro tem o efeito, ou é provável que tenha o efeito, de restringir a concorrência no Mercado comum". A primeira investigação desse tipo pelo CCC começou em novembro de 2019 após uma reclamação ao CCC sobre um acordo entre a Shoprite Uganda e a GS1 Kenya que exige que os fornecedores de produtos para os supermercados Shoprite em Uganda obtenham seus códigos de barras da GS1 Kenya. A investigação ainda não foi finalizada.

6 O artigo 22 do Regulamento permite que o CCC inicie uma investigação por sua própria iniciativa se tiver “razões para acreditar que a conduta empresarial de uma empresa restringe a concorrência no Mercado Comum”. Desde 2016, foram iniciadas quatro investigações, das quais 3 foram finalizadas. O CCC ainda não finalizou sua investigação sobre os acordos entre a Confédération Africaine de Football (CAF) e a Lagardère Sports SAS para a comercialização exclusiva de marketing e direitos de mídia dos campeonatos de futebol da CAF. Não foram encontradas preocupações de concorrência em duas das investigações relacionadas aos acordos de distribuição da Parmalat e um acordo de negociação exclusiva entre a Eveready East Africa e a Clorox Sub Saharan Africa. A terceira investigação estava relacionada aos acordos de distribuição da Coca Cola Beverage e foi resolvida com base nos compromissos assumidos com o CCC, incluindo a implementação de um programa de conformidade com as leis de concorrência.

7 As preocupações levantadas pelo CCC nos casos acima incluíam -

7.1 cláusulas que estipulam as margens de lucro dos distribuidores e comissões a pagar nos diversos níveis de mercado. O CCC aceitou compromissos para eliminar essas restrições. Em suas Diretrizes sobre Práticas Comerciais Restritivas emitidas em abril de 2019 ("Diretrizes"), o CCC observa que a manutenção do preço de revenda pode facilitar o conluio, eliminar a concorrência intramarca e, dependendo da posição de mercado do fornecedor, resultar em "uma referência uniforme preço para uma parte substancial do mercado ”;

7.2 restrições sobre vendas passivas ou não solicitadas por distribuidores exclusivos a clientes fora de seus territórios. A CCC concedeu autorizações com base no fato de que essas restrições foram removidas dos contratos de distribuição. Nas Diretrizes, o CCC observa que uma restrição às vendas passivas “impede o estabelecimento do Mercado Comum ao recriar contratualmente as fronteiras nacionais” dos Estados Membros;

7.3 obrigações de não concorrência que continuam por 5 anos após o término do contrato de distribuição. O CCC descobriu que isso levantou potenciais preocupações de encerramento anticoncorrencial, mas aceitou períodos de 2 ou 3 anos;

7.4 cláusulas que tratam do monitoramento dos preços de varejo dos produtos vendidos por meio de distribuidores. O CCC estava preocupado com o fato de que (embora os distribuidores tivessem o direito de definir seus preços de revenda a seu critério) tais mecanismos de monitoramento de preços pudessem “abrandar a concorrência no mercado relevante, agindo como um sinal para os preços estabelecidos pelos concorrentes”.

8 As Orientações contêm indicações úteis da abordagem do CCC à manutenção do preço de revenda, marca única, distribuição exclusiva e acordos de fornecimento, distribuição seletiva, acordos de franquia e outras práticas comerciais verticais entre uma empresa e seus fornecedores ou clientes. Embora cada caso dependa de seus próprios fatos e circunstâncias, as decisões do CCC nos casos até o momento são instrutivas.

9 O CCC ainda não investigou ou decidiu um caso de cartel (uma multa máxima de US $ 750.000 pode ser imposta) e uma política de leniência ainda não foi emitida (embora um projeto tenha sido preparado). O CCC também ainda não investigou ou decidiu um caso de abuso de posição dominante (uma multa máxima de US $ 500.000 pode ser imposta). As infrações aos Regulamentos não são criminalizadas.

10 É altamente provável que o CCC (e outros reguladores regionais e nacionais africanos) continue a se concentrar no combate às práticas anticompetitivas (incluindo cartéis e abuso de domínio). Isso aumentará o risco para as empresas de violações da lei de concorrência e, devido às sérias consequências das violações da concorrência, as empresas devem adotar uma abordagem de “é melhor prevenir do que remediar”, incluindo treinamento em lei de concorrência e programas de conformidade para executivos e funcionários seniores. As investigações de due diligence de potenciais alvos em transações de M&A devem abranger a conformidade com as leis de concorrência e proteções adequadas para o comprador devem ser incluídas nos documentos da transação.

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